公司可以全部采用劳务派遣工吗(公司为啥要用劳务派遣员工)

一直以来,劳务派遣被许多企业视为节省用工成本、降低用工风险的最佳用工方式。但法律规定用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者,且有一定比例限制,因此,实践中用工单位该如何合规利用劳务派遣来降低用工成本呢?

公司可以全部采用劳务派遣工吗(公司为啥要用劳务派遣员工)

经典案例

甲于2001年进入A公司工作。A公司主要业务为产品销售,供应链管理等2015年3月1日,甲与B公司签订劳动合同,期限三年,约定乙方同意根据实际用工单位工作需要在相应的工作地点工作,具体工作地点另行约定;派遣甲到A公司工作;乙方同意根据实际用工单位的工作需要,在属于临时性、辅助性、替代性工作岗位按时完成劳动任务。

实际上,甲在A公司工作期间,一直负责做市场服务工作,工作内容包括但不限于市场信息收集、收取货款、形象链维护等。2016年3月4日,A公司与甲协商,要求变更甲工作岗位至A公司车间从事三包维修工作,双方未能协商一致,甲一直未到岗工作,2016年3月23日,B公司向甲发送通知,决定解除劳动关系。甲申请仲裁,后不服仲裁裁决诉至法院。

法院审理后认为,A公司未依法与甲解除或终止劳动合同并支付经济补偿金,之后又通过派遣机构B公司重新使用甲。且该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上,而是在主要业务岗位上实施,应认定劳务派遣无效,A公司与甲仍存在劳动关系,遂判决A公司承担违法解除劳动合同赔偿金。

风险提示

本案例中,A公司主营业务即产品销售和供应链管理等市场服务类型公司,与甲实际的工作岗位高度一致,故甲的岗位不属于“临时性、辅助性或者替代性”岗位,法院因此认定劳务派遣无效,甲与A公司之间具有劳动关系,遂A公司承担高额赔偿金。

司治理建议

企业应当如何合法合规使用劳务派遣用工,我们建议:

1、应当依法确定临时性、辅助性或替代性工作岗位

一般临时性岗位指用工单位生产经营活动中的非常设性岗位、季节性岗位或应急性岗位,与用工单位稳定、持续生产经营活动相关联的岗位不应认定为临时性岗位,且法律规定岗位存续时间不超过6个月。在辅助性工作岗位的认定上,既要结合本行业及本企业的自身特点,如一些生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位。辅助性工作岗位人员的变动对主营业务的发展没有大的影响,具备相关能力的人员均可胜任,替代性较强。尽量避免同岗位的劳动合同用工及劳务派遣用工模式的混同。

认定替代性岗位,首先应属于用工单位的常设性岗位,而非临时性岗位,该常设性岗位在使用劳务派遣员工之前,已经有劳动合同制员工在该岗位正常工作,该常设性岗位的劳动合同制员工因出现了脱产学习、休假等导致无法正常工作之客观原因,而需要使用劳务派遣员工代替其进行一定期间的工作。

2、与正规劳动派遣机构签订派遣协议,并要求提供劳动合同

用工单位在使用劳务派遣用工时,应当与正规的劳务派遣公司签订劳务派遣协议,并且在合同中明确要求所派人员应当与派遣公司建立合法有效的劳动关系,且要求提供劳动合同作为备份。另外,在社保缴纳和工资发放时,应当根据合同约定,向劳务派遣公司支付相应的劳务费用,禁止直接向派遣人员支付,避免被认定为劳动关系的风险。若劳务派遣协议未约定公积金支付主体,应有谁承担呢?我们之前发布的《劳务派遣协议未约定公积金支付主体,法院为何判决由实际用工单位负担?》(点击文章名称,即可查阅)中有详细阐述,可供参考。【劳动法研189】

3、劳务派遣用工数量一般不超过用工总量的10%

法律法规明确规定,用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里的用工总量是用工单位的劳动合同用工人数和接受劳务派遣用工人数的总和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依法可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。如果是集团公司,内部各独立法人单位(如子公司)、关联企业、有营业执照的分公司,应独立计算劳务派遣用工比例。

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